Así lo recuerda la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de Unificación de Doctrina, siguiendo el criterio ya fijado en la STS 955/2016, de 16 de noviembre de 2016, (Rcud. 1341/2015). Y es que la pérdida del permiso de trabajo no puede considerarse una condición resolutoria del contrato articulando la misma por el artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores; ni siquiera aun habiéndolo reflejado voluntariamente en el propio contrato de trabajo suscrito entre las partes, (pues se trataría de una cláusula nula).
Por ende, la pérdida del permiso de trabajo por la persona empleada extranjera, debe tratarse como una causa objetiva, asimilable a una ineptitud sobrevenida, (artículo 52.A, del Estatuto de los Trabajadores), y es que el trabajador extranjero no pierde la protección derivada de su contrato, incluso encontrándose en situación irregular. Esto supone que la extinción del contrato de trabajo en dichas circunstancias conlleve una indemnización al trabajador de veinte días por año de servicio con un tope de doce mensualidades.
En línea con esta argumentación también nos encontramos con el artículo 36.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España: la falta de autorización no invalida el contrato respecto a los derechos del trabajador.
Es fundamental que las empresas o empleadores cuenten con un experto en la confección de este tipo de extinciones, pues articular erróneamente aquellas, podrá suponer que sean calificadas como improcedentes, lo cual conlleva mayores indemnizaciones.
También es importante que las empresas que cuentan con contrataciones de personas extranjeras mantengan registros actualizados de permisos de trabajo y residencia y verifiquen la documentación de todos los trabajadores extranjeros antes de la contratación. Y es que lo anterior, no solo evita sanciones sino refuerza la reputación de la empresa.
En este sentido, una práctica alarmante que se viene detectando últimamente es la falsificación de los permisos de trabajo en personas extranjeras en relación con la fecha de vencimiento y caducidad. Para detectar aquello, las empresas deben acudir a un experto en la materia que, si bien no puede acceder a los datos del futuro empleado, si le podrá indicar cómo debe actuar para asegurarse de la validez del permiso de trabajo.
Y es que la contratación de personas extranjeras sin permiso de trabajo, o que se encuentran en España de manera irregular, independientemente de si ha mediado engaño o no, (lo cual podrá derivar en responsabilidades para el empleado), puede suponer graves consecuencias para la empresa, ya que se trata de una infracción muy grave, regulada por el artículo 37 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
El impacto económico y la responsabilidad para la empresa, se resume en:
- Multas entre 10.001 y 100.000 €, por trabajador contratado sin autorización, (recordemos que el cómputo es individual y por empleado; no se trata de una sanción global).
- Pérdida de subvenciones, ayudas o bonificaciones.
En los casos más graves puede suponer, además de lo anterior:
- Responsabilidad penal para la empresa, (pues recordemos que las personas jurídicas, no solo las físicas, también tienen responsabilidad penal. Recuerdo que en mi trabajo final de carrera, hace unos cuantos años, ya hablaba exclusivamente acerca de esta materia).
- Clausura de establecimientos, desde 6 meses hasta 5 años.
Como ven, no es cuestión baladí. El consejo que les puedo dar es que, para proteger su empresa, deben tomarse en serio la revisión de este tipo de contrataciones, y es que las prisas no son buenas; es importante verificar toda la documentación antes de iniciar la relación laboral, y también durante la misma, a efectos de anticiparnos a la solicitud de renovaciones o extinciones en tiempo y forma.
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