Alta de Familiares del Empresario individual en su empresa y Régimen de seguridad Social aplicable

En relación a los empresarios individuales y no societarios, mucho se ha comentado recientemente sobre la posible contratación de familiares, respecto al régimen correcto aplicable de Seguridad Social y a sus implicaciones fiscales.

Es un tema bastante polémico al que el legislador no ha sabido o no ha querido dar una respuesta coherente, y así nos encontramos con diversas soluciones que parecen todas buenas y aceptadas por las distintas administraciones implicadas como son la Seguridad Social y la Agencia Tributaria. Para no llevarnos sorpresas, debemos saber en qué terreno nos movemos y saber en puridad cuál es aquella solución que resulte inatacable y por tanto correcta.

El problema fundamental es que la legislación de Seguridad Social tan sólo se ha preocupado de sus propios intereses, olvidándose de las implicaciones fiscales que supone la contratación de un familiar.

Y como contrapartida la normativa fiscal dicta unas pautas para deducir como gasto de personal en la empresa las retribuciones de los familiares con los que convive el empresario que no está teniendo en cuenta o que parece que ignora la legislación de la Seguridad Social, hasta que deje de hacerlo.

En resumen, la situación que nos ocupa es la siguiente:

    A.   Bajo el criterio de la Seguridad Social:

Si nos dirigimos a una oficina de la Tesorería de la Seguridad Social, organismo que resuelve el alta de trabajadores, y les preguntamos que queremos dar de alta a un familiar, hasta el segundo grado de parentesco (cónyuge, hijos, nietos, padres y abuelos) con el que convivimos en el domicilio familiar, nos responderán de inmediato que lo debemos dar de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) como colaborador familiar, pero al insistirles que le vamos a pagar un sueldo, quizás nos pregunten si es menor de 30 años y si es ese el caso nos confirmarán que existe un Régimen previsto para este colectivo integrado en el Régimen General (el mismo que un trabajador cualquiera) con la especialidad de su exclusión en la cotización a desempleo. Pero si es mayor de esa edad seguro que nos dirán que lo demos de alta en el RETA.

Lo cierto es que para los hijos mayores de 30 años que convivan con el empresario y que reciban un salario, el régimen de alta adecuado es el Régimen General, debiendo el empresario en el momento del alta acompañar una declaración jurada sobre la condición de asalariado del familiar que presta servicios en el negocio familiar.

Repasando un poco la actual Ley General de Seguridad Social, (Real decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Seguridad Social) vemos que el encuadramiento de familiares se regula en los siguientes apartados:

a) Familiares que convivan mayores de 30 años.

  • Artículo 12 “Familiares”, en el apartado 1, se dice que el cónyuge y los familiares hasta el segundo grado que convivan con el empresario no tendrán la consideración de “asalariados” salvo prueba en contrario…,

La Tesorería de la Seguridad Social, en el caso de que tenga conocimiento de que el alta que se solicita en el Régimen General es la de un familiar de hasta el 2º grado mayor de 30 años que convive con el empresario exigirá una declaración jurada que firman empresario y familiar sobre su condición de asalariado del mismo. En la práctica la Tesorería mirará con lupa esta declaración, y resolverá la procedencia “excepcional” del alta en el Régimen General.

¿Y por qué nos preguntamos todo esto? Porque, sencillamente, el cotizar por todas las contingencias por un familiar con el que además se convive se presume que puede dar lugar a fraudes en la obtención de prestaciones indebidas por desempleo, y evitando su afiliación se evita el fraude. En estas circunstancias, si existiere la posibilidad de que el familiar mayor de 30 años dejase de convivir con el empresario que lo contrata y se empadronase en otro domicilio, la Tesorería no pondrá impedimento alguno a la afiliación del familiar en el Régimen General, y sería un trabajador más sin ninguna nota diferenciadora.

b) Familiares que convivan menores de 30 años.

  • En el Artículo 12 apartado 2 expresamente se contempla el alta de familiares menores de 30 años con los que conviva el empresario “Como trabajadores por cuenta ajena” es decir asalariados. Este colectivo está claro y no admite duda. Si se quiere contratar a un familiar menor de 30 años hasta el segundo grado con el que se conviva y al que se le paga un sueldo, se le debe dar de alta en este Régimen General con exclusión de cotización por desempleo.

¿Y qué interés tiene para el empresario un sistema u otro? La respuesta es la posibilidad de poder deducir como gasto de la empresa el salario que le pagamos al familiar, y sobre todo los costes que implica el alta en uno u otro sistema.

Cuando un hijo presta servicios en la empresa y se le paga un sueldo, lo razonable es que podamos sin lugar a dudas deducir sus retribuciones como gasto de personal de la empresa, para lo cual vamos a ver los requisitos que nos dicta la Agencia tributaria:

    B.   Bajo el criterio de las normas fiscales:

En materia fiscal, la normativa aplicable es la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

En concreto, en sus artículos 30-2,2º y 3º LIRPF, se establece que:

Para que las cantidades pagadas al cónyuge o hijos menores que conviven con el contribuyente, y en contraprestación por el trabajo prestado en la actividad, sea gasto deducible de la misma, se requiere:

–Existencia de contrato laboral.

–Afiliación al régimen POR CUENTA AJENA de la Seguridad Social que corresponda.

(Se alude a la afiliación a un régimen por cuenta ajena, que bien puede ser el Régimen General o cualquier otro por cuenta ajena como son el Régimen de Trabajadores del Mar o el Régimen Especial Agrario… )

–Habitualidad y continuidad en el trabajo.

–Contraprestación estipulada, que no sea superior a la de mercado correspondiente a su cualificación profesional y trabajo desempeñado.

En esas condiciones, la retribución es gasto deducible para el empresario y rendimiento del trabajo para el cónyuge o hijo empleado.

 La afiliación al régimen especial de autónomos excluye la aplicación de la regla comentada, al ser un régimen por cuenta propia y no por cuenta ajena.

Y en consecuencia no es gasto deducible las retribuciones pagadas al familiar dado de alta en el RETA.

Que no nos confundan, no se puede deducir las retribuciones abonadas a familiares que estén dados de alta en el RETA, y ante una inspección nos puede salir muy caro el asunto.

En cuanto a los costes de la afiliación hay unas diferencias considerables, pues en el RETA se cotiza entre una base máxima y mínima que elige el propio trabajador al momento de tramitar su alta, y en el Régimen General se cotiza sobre salarios reales (también comprendidos entre bases máxima y mínima) que, salvo que se trate de prestación a tiempo parcial, las retribuciones reales implica la cotización sobre bases superiores a la mínima fijada en el RETA. En el RETA no cabe el alta a tiempo parcial.

Y qué pasa en la práctica:

En un principio la Agencia Tributaria coteja los gastos de personal con la declaración que anualmente hace el empresario en el modelo 190, en el que entre otros datos se relacionan los trabajadores, sus retribuciones brutas y las retenciones practicadas, y seguramente lo dé por bueno, pero como lo miren a fondo, el empresario se encontrará con que la Agencia Tributaria le rechaza como gasto deducible los gastos del personal declarado de los familiares dados de alta en el RETA y además correrá con la consiguiente sanción.

El que sea práctica frecuente dar de alta en el RETA al familiar y deducir las retribuciones como gasto de personal, no puede servir de justificación ante una Inspección de Hacienda

Por descontado que es perfectamente correcto el alta en el RETA del cónyuge y familiares de hasta el 2º grado con los que conviva el empresario, que presten servicios en la actividad de forma habitual y siempre que no se consideren gasto deducible, en el caso de que las haya, las posibles retribuciones abonadas al familiar,

En cuanto a deducir las retribuciones abonadas al cónyuge estimamos que no merece la pena, pues suponiendo que el alta lo sea en Régimen General con la dificultad que entraña su tramitación resultará una cotización superior al Régimen de Autónomos como colaborador familiar y el propio cónyuge deberá tributar en su renta por estas retribuciones con lo cual el diferencial estimamos que no justifica esta maniobra.

Para el cónyuge que preste servicios en la empresa familiar lo procedente será su alta el RETA como colaborador familiar y sin justificar retribuciones. En previsión a posibles prestaciones tanto de Incapacidad Temporal o de su futura jubilación, en función de la disponibilidad financiera de la unidad familiar se podría valorar, tras un estudio al efecto, escoger una base de cotización superior a la mínima, e incluso la máxima con lo que las futuras prestaciones serán superiores.

EUGENIO FERNÁNDEZ LÓPEZ

Responsable Departamento Laboral Orbaneja Abogados