¿Es posible que Hacienda entre en la Farmacia sin ningún control?

El pasado 1 de Octubre, la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó sentencia (recurso de casación 2966/2019) anulando, por defectos de motivación, un auto judicial que autorizó la petición de Hacienda de entrada en el domicilio de una empresa dedicada al ramo de la hostelería. Si bien, dada la envergadura de la Sentencia entendemos que es sumamente importante ya que es aplicable directamente a las farmacias. ¿Podría entrar Hacienda en la farmacia sin control alguno?

Consecuencias de la nulidad de la sentencia

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha anulado por defectos de motivación un auto judicial que autorizó la petición de Hacienda de entrada en el domicilio de una empresa basada en que había tributado por debajo de la media del sector, lo que inducía a pensar que podía haber estado ocultando ventas efectivas.

Lo dictado por la citada sentencia puede concluirse en que, la entrada en el domicilio se califica como NULA, es decir como si nunca hubiera existido y por tanto ante la eventual liquidación que luego envíe Hacienda se puede invocar tanto la nulidad de este procedimiento como la obtención misma de esas pruebas.

Requisitos previos para la entrada de Hacienda en la farmacia

Para una mejor comprensión, lo establecido por el Tribunal Supremo puede resumirse en los siguientes puntos:

  • Para que pueda entrar Hacienda en la farmacia, es decir, en el domicilio fiscalmente protegido (en el caso de las farmacias sería la rebotica), tiene que haber un procedimiento inspector previo en el que te comuniquen qué te van a investigar, por qué, qué ejercicios, etc.
  • No cabe, la autorización de entrada con fines prospectivos, estadísticos o indefinidos, “para ver qué se encuentra”. Es decir, no se puede entrar a la farmacia simplemente para ver qué pasa sin finalidad alguna.
  • La entrada en el domicilio puede hacerse sin dar audiencia a la otra parte pero sólo con carácter absolutamente excepcional cuando las circunstancias hagan pensar o prever que si no se hace así entonces se van a frustrar la consecución de pruebas y la obtención de resultados.
  • Tampoco cabe la entrada para el hallazgo de datos que se ignoran, sin identificar con precisión qué concreta información se pretende obtener, por lo que no proceden las entradas para averiguar qué es lo que tiene el comprobado. Es decir, no son admisibles las solicitudes con fines prospectivos o indefinidos.
  • La resolución judicial debe motivar y justificar la necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida, debiendo justificar uno a uno el cumplimiento de los requisitos. Es decir, que entrar en el domicilio es la medida más agresiva que se ha de emplear cuando no exista ninguna otra como puede ser por ejemplo pedir a través de un requerimiento dicha documentación.
  • No puede entrar Hacienda en la farmacia simplemente porque haya unas estadísticas generales que determinen que con la media del sector ese contribuyente está declarando menos de lo que debería. Hay que aplicarlo al caso concreto.

Derecho fundamental

Todo ello es de suma importancia porque se trata de la entrada en el domicilio de una persona. Se trata de la afectación de un DERECHO FUNDAMENTAL contenido en el artículo 18.2 de la Constitución Española, el cual reconoce expresamente la inviolabilidad del domicilio:

“Artículo 18

(…)

  1. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”

El tribunal subraya que “no se puede acceder al domicilio definido en el artículo 18.2 de la Constitución española con un propósito meramente prospectivo o indeterminado, por si acaso, ya que la naturaleza fundamental del derecho que la Constitución ampara y permite excepcionalmente sacrificar o excluir, lo debe ser en presencia de un bien constitucionalmente protegido –y el deber de contribuir del artículo 31.1 de la Constitución es uno de ellos, expresado en términos generales”.

Sin embargo, la sentencia dispone que “del cotejo de la situación hipotética, sospechada o derivada de una información meramente fragmentaria, nacida de la proyección de datos genéricos obrantes en documentos o cuadros estadísticos y cuya fiabilidad, a falta de más sólidos elementos de convicción, hemos de poner por fuerza en duda, no es base suficiente para servir de título habilitante a la Administración –para pedir- y al juez –para otorgar- la entrada en el domicilio”.

¿Cómo se autoriza la entrada de Hacienda en la farmacia?

Para autorizar la entrada de Hacienda en la farmacia no pueden servir de base los datos o informaciones generales o indefinidos procedentes de estadísticas, cálculos o, en general, de la comparación de la situación supuesta del titular del domicilio con la de otros indeterminados contribuyentes o grupos de estos, o con la media de sectores de actividad en todo el territorio nacional, sin especificación o segmentación detallada alguna que avale la seriedad de tales fuentes.

En el ámbito tributario, la propia Ley General Tributaria dispone en su art. 113 que “Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial”. ¿Qué significa esto? Que la autorización de entrada debe estar conectada con la existencia de un procedimiento inspector ya abierto y cuyo inicio se haya notificado al inspeccionado, con indicación de los impuestos y periodos que afectan las pesquisas. A esto añade la sentencia que “sin la existencia de ese acto previo, que deberá acompañarse a la solicitud, el juez no podrá adoptar medida alguna en relación con la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido a efectos de práctica de pesquisas tributarias, por falta de competencia”.

La situación actual de las inspecciones en la farmacia

Centrándonos en las Oficinas de farmacia, debemos señalar que es obvio que últimamente hemos observado el incremento de la presencia de los órganos de Hacienda en la farmacia. Si el titular presta su consentimiento no hay mayor problema.

Son menos las inspecciones que ocurren con autorización judicial, pero las hay. Lo que hay que tener claro además que el consentimiento es un derecho del obligado y lo puede revocar en cualquier momento.

La citada Ley General Tributaria es una ley ordinaria, no una Ley orgánica, por lo que es inepta para desarrollar un derecho fundamental como es éste, o al menos en su contenido esencial en lo que atañe al ámbito tributario. Además de ser una ley ordinaria, no contiene una regulación plena del contenido esencial de este derecho, por lo que al final esto no sólo afecta a las acciones de carácter tributario sino a cualquier intromisión pública o privada en el domicilio protegida, de ahí que sea equiparable la entrada de un inspector de hacienda o de uno de sanidad.

En definitiva, se debería usar esta figura cuando no haya más remedio porque Hacienda entiende que de no hacerlo así va a perder la posibilidad de la obtención de pruebas.

Conclusiones de la sentencia

Importante señalar que la Sentencia objeto de este artículo recalca que no sólo no puedes ir al domicilio cuando no tengas más remedio, sino que debería estar presente el obligado tributario. El hecho de que no esté y no pueda ni siquiera defenderse, es algo como todo el mundo puede entender excepcional. Es como que la Administración mantiene en secreto para el obligado tributario lo que va a hacer y qué le va a investigar.

En el ámbito de las inspecciones en las Oficinas de farmacia, y tras nuestra experiencia en el despacho, y en relación con la entrada en las mismas, estamos en condiciones de señalar que la inspección viene cometiendo una serie de errores que podrían dar al traste con la nulidad de la sanción:

  • Presentarse en la farmacia sin la oportuna autorización judicial siempre y cuando pretenda entrar en el domicilio constitucionalmente protegido como es la rebotica.
  • No informar del ejercicio a investigar ni del motivo de la investigación
  • No interactuar con la persona adecuada: no vale un empleado cualquiera sino que ha de ser siempre el titular o persona apoderada para ello.
  • Presentarse en la farmacia sin haber un procedimiento inspector previo. En el caso concreto de esta sentencia primero hubo una serie de requerimientos en el que se solicitaba una determinada información que el obligado aportó, y lo siguiente fue la presencia en sus oficinas.

Tampoco podemos dejar de obviar una cuestión importante como es que pruebas se pueden considerar que han sido ilícitamente obtenidas. Así, por ejemplo, no informar al titular de que puede revocar su consentimiento, presentarse por sorpresa a ver qué encuentras sin avisar y sin motivo aparente y por último, tratar de extorsionar al titular para que atemorizado por ejemplo por la presencia de la agente de la autoridad preste su consentimiento.

¿Qué preocupa al farmacéutico de las inspecciones en la farmacia?

Un tema que preocupa mucho a nuestros clientes, y que está muy relacionado con el tema que tratamos es dentro de la Oficina de farmacia, ¿qué se considera domicilio y hasta donde puede entrar la Inspección?

Zona abierta al público. No se puede impedir la entrada a los funcionarios siempre y cuando se identifiquen debidamente.

Zona situada detrás del mostrador. En este caso, es obligatorio permitir la entrada pero siempre que los funcionarios se identifiquen debidamente y dispongan de autorización escrita que les faculte para estas actuaciones.

Rebotica y/o despacho. Si bien este espacio puede tener la consideración de domicilio constitucionalmente protegido, en cuyo caso se requiere autorización judicial, el farmacéutico, y sólo él, puede otorgar su consentimiento y permitir la entrada en el mismo.

Por último y no menos importante, ¿qué pasa si el titular de la farmacia no está en el momento que se presenta la inspección? Pues teniendo en cuenta que la Inspección puede personarse sin previo aviso en las instalaciones, oficinas o almacenes del interesado, los titulares de las Oficinas de farmacia y sus empleados deben conocer que la Inspección debe acreditar dicha condición si se les requiere para ello exhibiendo el correspondiente documento acreditativo emitido por la AEAT e identificar el objeto de la personación haciendo entrega de una comunicación en la que se haga constar, entre otros, el inicio de las actuaciones, el impuesto que se comprueba, el alcance temporal, el órgano que lo expide etc.

Hasta ahora las inspecciones sin la presencia del titular podrían realizarse pero con esta sentencia va a ser muy difícil porque se considera algo muy excepcional que se haga sin ellos. Una excepción a esta regla establece un plazo de 10 días para que el obligado tributario comparezca en la oficinas de la AEAT cuando el requerimiento de comparecencia en el desarrollo de las actuaciones de comprobación no se haya realizado en su presencia.

El titular tiene que estar y prestar su consentimiento. El actuario tiene que informar bien al obligado tributario de que tiene ese derecho y dejar referencia expresamente a la posibilidad de revocar en cualquier momento ese consentimiento porque por ejemplo te pidan algo que no quieras dar. Este consentimiento se puede revocar antes o durante la entrada o registro.

Desde Orbaneja Abogados siempre insistimos que no hay que asustarse ante la presencia de un equipo de inspección en la oficina de farmacia. Lo primero que tienen que hacer es llamar a su asesor, no transmitir nervios e inseguridad y no negarse a colaborar, y siempre dando el titular su consentimiento de forma expresa e inequívoco y sabiendo que lo puede revocar en cualquier momento del procedimiento. Sin duda esta Sentencia del Tribunal Supremo da una seguridad que antes no existía dado que con la misma Hacienda queda advertida que no puede pedir registrar un domicilio o empresa sin motivo debidamente justificado.

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