¿Se puede sumar el permiso de paternidad a una madre que conforma familia monoparental?

En el mes de noviembre de 2020 conocimos una Sentencia pionera del TSJ del País Vasco sobre el reconocimiento del derecho de acumulación de los permisos de paternidad y maternidad a una trabajadora madre soltera la cual constituía familia monoparental, (STSJ PV de 6 de octubre de 2020).  Y no es la única, hace unos días el Juzgado de lo Social 16 de Valencia también lo hacía respecto a otro supuesto similar.

En ambos casos, el INSS, desde el primer momento, denegó este derecho de acumulación a la madre trabajadora, pero finalmente, las sentencias estiman las demandas de las trabajadoras y “se declara su derecho a disfrutar de 8 semanas adicionales de prestación por nacimiento y cuidado de hijo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación correspondiente sobre la base reguladora”. (Recordemos que el periodo de referencia es el año 2019).

Argumentos de los tribunales para conceder la acumulación del permiso de paternidad

Sendas resoluciones argumentan la acumulación de los permisos de paternidad y maternidad en un mismo progenitor en base a 3 principales argumentos:

– El primer argumento se basa en la no discriminación del menor por la decisión de sus progenitores. Es por ello que la formación de una familia monoparental, como opción legítima por parte de la madre trabajadora, no puede afectar a los derechos fundamentales del niño.

 El segundo argumento se centra en la necesidad de interpretar la norma que regula el permiso de nacimiento desde el punto de vista de la protección del “interés superior del menor”, tal y como se recoge en la Convención sobre los Derechos del niño, ratificada por España el 26 de Enero de 1990, y como ha reconocido el Tribunal Supremo a través de una extensa jurisprudencia. Según el TS, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención, que ordena que «todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Añade el TS que “el interés del niño requiere una valoración particularizada de cada caso en atención a las circunstancias concurrentes”, (S. de 16 de junio de 2020).

 – El tercer argumento se basa en la aplicación al caso del artículo 26 de la Convención, conforme al cual los Estados habrán de reconocer a los niños el derechos a beneficiarse de la Seguridad Social, adoptando “las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional”; de forma que las prestaciones se concedan “teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del menor, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre”.

Estos tres argumentos llevan a los Tribunales indicados a interpretar la normativa de Seguridad Social sobre la prestación por nacimiento, y la propia del Estatuto de los Trabajadores relacionada con el permiso, considerando “el interés superior del menor”.

¿Qué establece el Estatuto de los Trabajadores?

El mismo regula un derecho de descanso ligado al nacimiento como un DERECHO INDIVIDUAL de cada progenitor. Así, el 48.4 ET dispone el derecho de la madre biológica a suspender el contrato de trabajo durante 16 semanas, de las cuales las seis semanas inmediatamente posteriores al parto son obligatorias para asegurar la protección de la salud de la madre; y el derecho de suspensión de otras 16 semanas del contrato de trabajo “del progenitor distinto de la madre biológica”. De forma que el derecho de descanso queda configurado “como un derecho individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor”, con el objetivo de que éste último ejerza su derecho a la corresponsabilidad porque, si no es así, éste se perdería.

Sin embargo, como se pone de manifiesto en las resoluciones, este régimen jurídico está diseñado para modelos familiares donde hay dos progenitores que pueden ocuparse del cuidado del menor, ejerciendo la corresponsabilidad. Pero, ¿qué ocurre con las familias monoparentales?, ¿esta regulación resulta discriminatoria?

Como hemos dicho, el Tribunal, ante la petición de la madre biológica de acumular los períodos de descanso de ambos progenitores, pues se trata de una familia monoparental donde sólo existe un progenitor, basa su argumentación en la protección del interés del menor.

Así, argumenta que denegar esta petición significaría vulnerar el derecho de igualdad que reconoce la Convención sobre los Derechos del Niño, “por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir”. Si se denegara la acumulación los dos períodos de descanso en un solo progenitor, dentro del modelo de familia monoparental, el tiempo de atención y cuidado del menor sería, por tanto, inferior, justo la mitad; con lo que ello implica en relación al cuidado del menor.

Por ello, el Tribunal, a pesar de que nuestra norma considera este derecho como un derecho individual de cada trabajador, aplica la Convención de Derechos del Niño y considera que, para evitar la discriminación de los menores en función del modelo familiar en el que nacen o son acogidos o adoptados, es preciso reconocer el mismo tiempo de atención y cuidado al único progenitor existente en una familia monoparental. Pues, afirma este Tribunal, “la norma nacional quiebra esta igualdad”.

¿Deben realizarse cambios por el legislador?

Efectivamente, los cambios llevados a cabo por el legislador, a lo largo de estos años, en cuanto al permiso y ampliación del cuidado del menor, a nuestro entender, pretenden olvidar la diferencia entre el permiso de paternidad y maternidad, otorgando la denominación única, pero configurando éste como un derecho individual de la madre biológica y “del otro progenitor”.

No alcanza por tanto, la reforma, a las familias monoparentales, a las que, como indica la sentencia, “no alcanzaría la posibilidad de que los menores nacidos en su seno disfrutaran del cuidado de su progenitor o progenitora individual el mismo tiempo que el menor nacido en el seno de una familia donde es posible identificar dos progenitores”.

A nuestro entender, si  como pretende el TSJ del País Vasco y reconoce la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 6/2019, se promueve la protección del interés del menor, deberían contemplarse todos los modelos familiares que existen realmente en la propia ley, al menos, a efectos de seguridad jurídica. Sin embargo,  parece que es la corresponsabilidad de los progenitores lo que, por ahora prima y lo que justifica que los derechos de descanso y, por tanto, a las prestaciones, se configuren como derechos individuales y no sean transferibles.

De momento, será preciso esperar a que se pronuncie el Tribunal Supremo para poder consolidar un criterio que, de continuar la línea interpretativa de las Sentencias mencionadas, obligaría, al legislador a modificar la norma y a regular el “permiso por nacimiento” desde la perspectiva del interés superior del menor, incluyendo la referencia a las familias monoparentales.

No obstante, debemos decir que ya en 2019, el INSS había reconocido iguales derechos para las familias monoparentales en lo relativo a las ampliaciones de los permisos de maternidad y paternidad, concretamente el INSS responde a un supuesto que no contemplaba el RD-Ley 6/2019 sobre los permisos parentales, anteponiendo a todos el interés del menor y su derecho primordial a ser cuidado, independientemente del tipo de familia en el que vaya a crecer.

En este caso, la suspensión del contrato de 16 semanas tiene una duración adicional de dos semanas en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple, por cada hijo distinto del primero.

Esas dos semanas, en el caso de dos progenitores, se reparte con sentido de corresponsabilidad en una semana para cada uno. Sin embargo el INSS aclara que este derecho de dos semanas no se pierde por tratarse de un solo progenitor, sino que este podrá ampliar su suspensión por las dos semanas.

Vemos, por tanto aquí un claro ejemplo de anteposición del interés del menor en relación a la norma establecida, ¿Se continuará con la aplicación de este criterio? Debemos esperar pues, a la consolidación y unificación de los mismos.

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