Test Covid en la farmacia, ¿se pueden negar los empleados a hacérselo?

La pandemia del Covid-19 puede suponer una clara justificación para llevar a cabo test de coronavirus a los empleados de una farmacia, pero, ¿está amparado por la ley exigir a un empleado realizarse un test Covid en la farmacia?, ¿entra ello en conflicto con el derecho fundamental a la intimidad personal?

A continuación lo resolvemos, aunque ya adelantamos que sí se puede obligar a un empleado a que se haga cualquier tipo de test PCR, pruebas serológicas o análogas.

Justificación legal para que los empleados se hagan el test Covid en la farmacia

El artículo 22.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, determina que el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio, la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Si bien es necesario que para llevar a cabo esta vigilancia debe mediar el consentimiento del trabajador cabe la excepción, y así se regula en el citado precepto legal, que no será necesario la prestación del consentimiento por parte del trabajador en el caso de que fuese imprescindible verificar que la salud del trabajador no constituya un peligro para él mismo, para el resto de empleados, o para otras personas relacionadas con la empresa.

Además, el artículo 14, de la LPRL, establece el deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales y por tanto se determina una obligación de garantizar la salud de todos los trabajadores a su servicio en los aspectos relacionados con el trabajo. Y ya ni siquiera es una obligación exclusivamente del empresario, sino también del propio trabajador, con ese mismo fundamento, el art. 29 de la citada ley establece las obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos. En concreto, señala que corresponde a cada trabajador velar por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.

El derecho de la empresa a saber si su empleado tiene Covid

De modo que sí; la empresa está en su derecho de conocer si la persona trabajadora esta infectada o no, a efectos de poder diseñar, a través de su servicio de prevención, los planes de contingencia que sean necesarios.

En cuanto a la jurisprudencia que ampara este razonamiento, encontramos la STS 21/2019, la cual señala que «el derecho del trabajador afectado a negarse al reconocimiento cede y termina donde empieza el riesgo grave para la vida, integridad y salud de terceros que no pueden verse afectados por la indolencia del trabajador renuente».

Por lo tanto, si por el tipo de puesto de trabajo o desempeño del empleado, la realización de pruebas o test resulta imprescindible para poder garantizar la seguridad de compañeros o personas que acceden al centro de trabajo, como sucede en la actual situación de pandemia, la dirección podrá establecerlos como obligatorios.

No obstante, para tomar una medida de este tipo habrá que asegurarse de que ésta cumpla con los criterios de idoneidad, necesidad, proporcionalidad y transparencia. En cualquier caso, realizar test masivos debe considerarse una medida excepcional.

¿Qué ocurre si el empleado se niega a hacerse el test Covid en la farmacia?

Es una situación que no creemos que se vaya a producir pero en el caso de que ocurra debemos tener presente que el trabajador tiene el deber de cooperar con el titular de la Oficina de farmacia, para que este último pueda garantizar unas condiciones de trabajo que no entrañen riesgos para el resto de la plantilla, y ello incluye la realización de los test preventivos. En el caso en que un trabajador se niegue a que le sea efectuado un test, “dicho comportamiento podrá ser considerado un incumplimiento laboral, así como una transgresión de la buena fe, lo cual puede justificar la consecución de una sanción laboral e incluso el despido; obviamente en casos extremos y tras los requerimientos del empleador no atendidos”, (STSJ Cataluña 31-3-2016).

¿Qué establece el reglamento de Protección de Datos al respecto?

El RGPD 2016/679 establece que los «datos relativos a la salud» son categorías especiales de datos personales y por tanto requieren, de una especial protección, quedando en principio prohibido su tratamiento. Sin embargo, la misma legislación sobre la privacidad de los datos obliga, por un lado, a realizar test de coronavirus para preservar la salud pública y paralelamente, obliga a que esos datos sigan siendo privados después de la realización de cualquier prueba de médica.

En este sentido, teóricamente las empresas no pueden difundir la identidad de un trabajador que haya dado positivo por Covid-19. Sin embargo, sí están obligadas a hacerlo si se lo exigen las autoridades competentes. Un ejemplo de ello es en el caso de que se produjese un foco de contagio en una Farmacia o en cualquier empresa situada en la Comunidad de Madrid, la consejería de Sanidad podría exigir a la empresa que desvelase la identidad o datos personales de los afectados con el fin de mejorar la trazabilidad del coronavirus.

¿Se puede obligar al empleado a vacunarse?

Esta cuestión es distinta a la anterior, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales nada indica respecto a la obligatoriedad por parte de los empleados de seguir algún tipo de tratamiento médico.

Teniendo en cuenta esto, debemos añadir que las vacunas contra el covid-19 no se podrán imponer a los trabajadores y ello debido a que la vacunación en España es un acto voluntario, al menos por ahora.

No obstante, sí existe legislación que permitiría, en caso de necesidad, obligar a la población a vacunarse. La ley  Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública podría servir de base legal para que el Ministerio de Sanidad ordene administrar el fármaco a toda una sociedad o a los trabajadores de determinados sectores en base a la salud pública, o a la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estado de alarma, excepción y sitio, la cual permitiría que en ciertos casos las vacunas puedan ser obligatorias, siendo autorizado por la autoridad competente.

Fuera del estado de alarma, excepción y sitio, la administración podría imponer también una vacunación obligatoria, pero, por el momento, siempre que haya una autorización judicial.

Por tanto, entendemos que no se podrá sancionar ni despedir a ningún trabajador porque este se haya negado a vacunarse contra el covid-19, arriesgándose, en caso de realizarlo a que el despido sea considerado nulo o improcedente. No obstante, al tratarse de un tema tan reciente, aún no hay jurisprudencia al respecto, es más, es posible que cambie la legislación o que el gobierno adopte nuevas medidas; pero, hoy por hoy, incluso desde la web del Gobierno de España, se informa que no es obligatorio vacunarse contra el Covid-19.

¿Puede ser la vacuna un requisito a la hora de acceder a un empleo?

A menos que cambie la ley, no podrá ser un requisito para acceder a un empleo. El principio de organización y dirección del empresario hace posible que delimite, según su criterio, los requisitos que debe cumplir el empleado que se va a incorporar a su plantilla.

Ahora bien, exigir la vacunación para acceder a un puesto de trabajo sería discriminatorio, (artículo 14 CE), por lo que ninguna empresa puede ni debe incluir este requisito en las ofertas de trabajo. Tampoco se podrá plantear a un candidato en una entrevista de trabajo preguntas relacionadas con la misma ya que se entiende que estas cuestiones vulneran el derecho a la intimidad.

Advertir que la Ley de infracciones y sanciones del orden social en su artículo 16 penaliza este tipo de actuaciones, contemplando como falta “solicitar datos de carácter personal en los procesos de selección”.

¿Es legal incluir en el CV que se está vacunado?

Se trata de una información privada que se ofrece por el candidato de forma libre y voluntaria, sin embargo, esta manifestación puede acarrear algún que otro problema para el empleador, ya que si se contrata a un candidato que haya manifestado en su CV estar vacunado, el resto de candidatos podría entender, al igual que en el supuesto anterior, que ha existido una contratación en base a motivos discriminatorios, y recordemos que esta situación está prohibida en nuestro ordenamiento legal.

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